La única manera de tomar decisiones en un consorcio es a través del órgano deliberativo, según lo previsto en el artículo 2058[3] del CCCN. El espíritu de las normas de aislamiento social, preventivo y obligatorio, hacen indispensable que los administradores de consorcios, establezcan protocolos y procedimientos acordes a la situación epidemiológica, limitando la circulación y aglomeración de personas en espacios comunes. –

En este escenario, es absolutamente imposible el desarrollo presencial de una asamblea. Toda la normativa apunta a su suspensión hasta el levantamiento del aislamiento obligatorio. En virtud de ello nos preguntamos: ¿En qué medida es válida la convocatoria a una asamblea virtual? ¿Existiría alguna posibilidad de tomar decisiones en un consorcio sin el requisito de estar presente en una asamblea? ¿Es posible la toma de decisiones fuera del ámbito de la asamblea conocida y reglamentada?

El art. 2056 del CCCN prescribe:  Contenido. El reglamento de propiedad horizontal debe contener:

1. m) Determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación…”

Los legisladores, dejaron en claro, que todos los consorcios tienen dentro de su reglamento, alguna mención sobre el tema de las asambleas, en cuanto a su convocatoria, periodicidad y notificación, para el caso que alguno de los reglamentos no las tuviera incorporadas, la nueva normativa trae algunos artículos que pueden suplir la falta, ellos son el: arts. 2059, 2060, 2061, 2062 y 2064.

SI bien no distingue las asambleas en “ordinarias” y “extraordinarias” nos inclinamos a entender que se respeta lo establecido en los reglamentos, si es que estuvieran diferenciadas, especialmente en lo que se refiere al plazo de la convocatoria que es distinto entre ellas.

Tal como se encuentra redactado, los legisladores utilizaron el término “reunión” de propietarios, al referirse a la definición de asamblea al igual que lo hacen en el art. 2058,^[4]  dos veces en dos artículos distintos.

¿Qué se entiende por reunión?

“Se entiende por reunión a la agrupación de varias personas en un momento y espacio dados voluntaria o accidentalmente. La reunión es una de las expresiones más características de todo ser vivo que se considere gregario y esto es especialmente importante en el caso del ser humano. La reunión de diferentes individuos en un lugar y momento específico puede llevarse a cabo de manera planificada, con un objetivo delimitado y con un tiempo de duración planeado, pero también puede darse de manera espontánea, por razones casuales y sin mayores propósitos.”^[5]

De ello se podría interpretar que la toma de decisiones se haría únicamente en una forma “presencial”. ^[6]

Es justamente, esta reunión la que se encuentra suspendida, por lo tanto, ninguna duda cabe, que, con la legislación vigente, no existe posibilidad alguna de utilizar algún método de los denominados tics [7]   para suplir las asambleas presenciales. –

¿Cuáles son los escenarios posibles para la toma de decisiones en el período de suspensión de las asambleas?

A nuestro entender el consorcio debería diferir las siguientes cuestiones que únicamente se deciden en asamblea. El resto de las decisiones que le competen al administrador establecidas en el CCCN y las leyes locales, se encuentran a salvo de estos decretos.

1) Establecimiento de expensas extraordinarias (art. 2048 C.C. y Com)[8]

2) Rendición de cuentas (Art. 2067 inc. e)

3) Nombrar y despedir al personal del consorcio (art 2067 inc. f)

Renovación del mandato del administrador

El instituto de la renovación del administrador se encuentra normado en la ley 5932 (que modifica la ley 941 CABA): Duración: “El administrador designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado por ella. La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa (90) días de cumplidos los dos (2) años de otorgamiento de reglamento o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero.

El administrador tiene un plazo de un año para el ejercicio de su función.

Es designado, su mandato puede ser renovado, y removido antes de su vencimiento, por asamblea ordinaria o extraordinaria con la mayoría absoluta establecida en el artículo 2060 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(Conforme texto Art. 1º de la Ley Nº 5.932, BOCBA N° 5286 del 03/01/2018).”

Es aquí donde se plantea el gran interrogante, ¿el administrador sigue en sus funciones, por imposibilidad de convocar a asamblea por las imposiciones establecidas en los DNU vigentes hasta el 31.3.20? ¿Se encuentran los propietarios habilitados para auto convocarse y elegir un nuevo administrador, por vencimiento del mandato?

Entendemos que el administrador deberá seguir en sus funciones hasta que pueda convocar una asamblea para que pueda ser reemplazado o confirmado en sus funciones, dado que la jurisprudencia entiende que “cuando se encuentra vencida la designación del administrador y no se designa uno nuevo, este permanece en el cargo hasta su reemplazo, en forma concordante con lo previsto por el art 257 de la Ley General de Sociedades. El simple vencimiento del término para el cual fue designado el administrador no produce ipso iure la cesación de la designación en el cargo cuyas funciones subsisten en tanto no fuera revocado el mandato por los otorgantes (sumario nro. 25934 de la base de datos de la secretaría de documentación y jurisprudencia de la Cámara civil (Cnciv. Sala E CDPHC/SER S/RENDICION DE CUENTAS 7/05/15)[9]   y, por ende, estaría prohibido a los propietarios auto convocarse para nombrar un nuevo administrador, por las razones ya expuestas.

(*) Abogada/mediadora. dsevitz@estudiodianasevitz.com.ar

[1] DNU 260/2020

[2] 2020-2592-GCBA DGDYPC

[3] CAPÍTULO 5. Asambleas.

Artículo 2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:

1. a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal;
2. b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
3. c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento
4. d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere.

[4] Artículo 2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver.

[5] Definición ABC http://www.definicionabc.com/general/reunion.php.

[6] Asambleas. Incorporaciones del nuevo Código Civil y Comercial. pág 200/201.Libro Administrando en los tiempos del nuevo Código Civil y Comercial. Manual teórico práctico para consorcios de Propiedad Horizontal-2da edición actualizada 2016. Dras Liliana Mabel Corzo/Diana Claudia Sevitz.

[7] Las tecnologías de Información y Comunicación (TICs) son el conjunto de herramientas relacionadas con la transmisión, procesamiento y almacenamiento digitalizado de la información. Un aliado del emprendimiento, tanto en nuevos conceptos como en lo tradicional.

[8] Debe también pagar la expensas comunes extraordinarias dispuestas por resoluci

[9] MILLA GARCIELA C/COSNROCIO BERNARDO DE IRIGOYEM 126 Y 130 S/NULIDAD E ASAMBLEA Cámara Civil sala L – Expte 75235/2017 28/12/18

Citar: elDial.com – DC29D3

Publicado el 30/03/2020

Copyright 2020 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

La entrada Asambleas de consorcio virtuales en tiempo de coronavirus se publicó primero en ACAPPH.

Su definición: es la notificación de la que se dispone un justificante de que ha sido recibida, indicándose la fecha de recepción. Las formas de notificación fehaciente, antes de la última codificación ^[2]fueron los telegramas con acuse de recibo, el fax y la carta documento y últimamente han ido evolucionando hacia una comunicación electrónica. –

Sus requisitos son simples: si alguien quiere comunicar algo a otro, sea por una obligación impuesta por la ley o por un acto unilateral volitivo, debe estar seguro que el otro recibió el mensaje para que pueda considerarse “fehaciente”. –

Situación durante el aislamiento sanitario obligatorio.

Durante muchos años, antes de la aparición de los medios virtuales, la notificación por excelencia, fue la carta documento, siendo muy útil para comunicar fehacientemente ya que no se requería la presencia de un escribano público en el acto de imposición ni en el de la entrega.-

A partir del DNU 260/2020 del 12.3.20 y con el establecimiento de la emergencia sanitaria, que nos obliga, aún hoy, a un aislamiento obligatorio, dentro de nuestras casas, un acto tan sencillo como es enviar a otro una comunicación, en las formas tradicionales,^[3] se vio alterado por las condiciones particulares de esta pandemia. –

Considerado el servicio de correos como esencial, conforme el DNU 297/20, art 6to.inc, 21,^[4] siempre estuvo a disposición de los usuarios la posibilidad de enviar notificaciones vía carta documento, carta con aviso de retorno y telegramas, debiendo obtener del certificado correspondiente para el traslado hacia la oficina postal.

Algunas personas que integran los grupos de riesgos o se encuentran imposibilitados de conseguir los famosos “salvoconductos” están impedidos de poder notificar por imposibilidad del traslado. –

En tal sentido, una de las maneras de poder comunicarse fehacientemente con los propietarios, proveedores y encargados, es a través de otros medios alternativos, en diversos soportes entre los que podemos encontrar los mails, WhatsApp, Messenger, etc.-

La tecnología ha avanzado abarcando otros medios de comunicación Esto nos aleja de la creencia que solo una carta documento tiene esa eficacia.

Es en ese entendimiento, que nos preguntamos si nuestra legislación positiva permite esa forma de comunicación electrónica dándole validez y eficacia. –

Intercambio de mails- su valor probatorio

Nadie duda que el envío de mails durante muchos años, fue un alivio para la comunicación y para las transacciones comerciales, millones de mensajes y documentación se han cursado, y es aún hoy una herramienta eficaz, en las administraciones de consorcio. Hace varios años que los administradores envían a los propietarios, las liquidaciones de expensas, comunicaciones, videos, fotos, rendiciones de cuentas, convocatorias a asambleas; etc., vía e-mail. –

El Código Civil y Comercial en su ARTICULO 318.- establece que: “Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”.

Incluso en esta pandemia, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con fecha 15.3.20 se ordenó la suspensión de la entrega en formato papel de las liquidaciones de expensas en los consorcios, reemplazando el formato papel físico por el digital, mientras subsista el aislamiento, con el fin de reducir el riesgo de propagación del contagio del coronavirus^[5] indudablemente el medio escogido para este tipo de envíos es el mail.

Nuestro sistema jurídico se encuentra caracterizado por el que “afirma prueba”, y si alguien afirma que lo notificó y el otro lo niega, tendrá que demostrar que fidedignamente lo ha efectuado. Respecto al valor probatorio de los instrumentos particulares, en este caso el mail, que no lleve firma digital ^[6], el art 319^[7] de CCCN fija las pautas de su interpretación. –

Entre ellos, el juez apreciará:

• congruencia entre lo sucedido y narrado
• claridad y precisión en el texto
• usos y costumbres y prácticas del tráfico
• relaciones precedentes
• confiabilidad de los soportes utilizados
• procedimientos técnicos que se apliquen

Algunos fallos que le otorgan valor probatorio a los e- mails

Dado que, durante el aislamiento, el intercambio de e-mails, cobrará vital importancia para el desenvolvimiento del consorcio y la facilitación de la tarea del administrador y siendo la tendencia jurisprudencial la de otorgarle valor como principio de prueba por escrito, agregamos algunos fallos reveladores que le otorgan valor probatorio. –

“Si bien las constancias de correos electrónicos constituyen documentos que, por carecer de firma digital, no pueden ser equiparados a los instrumentos privados en cuanto a su valor probatorio, ello no obsta a que se las pueda presentar en juicio para probar un contrato, siendo consideradas como principio de prueba por escrito.” CNCom., Sala D, 2/3/10, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A., CNCom., Sala D, 2/3/10, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A., www.la leyonline.com.ar”^[8]

“Si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506 sobre ‘firma digital’, no existe impedimento para ponderarlo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las demás pruebas y la sana crítica.”^[9]

A la hora de tener que notificar en forma fehaciente, el administrador deberá extremar los cuidados para que el mensaje que pretende enviar llegue a destino^[10], al propietario en el lugar correcto, a los fines de evitar ulteriores conflictos. –

Una buena comunicación genera confianza, cualquiera sea el soporte, ahuyenta cualquier sospecha y garantiza una buena praxis de las funciones propias de la tarea del administrador, en especial en esta época.

La irrupción del WhatsApp como medio de notificación fehaciente.

WhatsApp es el nombre de una aplicación que permite enviar y recibir mensajes instantáneos a través de un teléfono móvil (celular). El servicio no solo posibilita el intercambio de textos, sino también de audios, videos y fotografías. La denominación de WhatsApp procede de un juego de palabras de la lengua inglesa.

Es decir que, en la actualidad, con el desarrollo de las tecnologías y el avance de medios electrónicos de comunicación en desmedro de la correspondencia tradicional y la elección cada vez más de envío de mensajes en soportes electrónicos, en especial, del “WhatsApp” y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos, nos preguntamos si a la luz de nuestra legislación estos pueden ser considerados para efectuar una notificación fehaciente. No dudamos, que es el medio elegido por millones de personas para comunicarse y ha cobrado una vigencia medular como consecuencia de la situación mundial imperante. –

Analicemos los fundamentos normativos para considerar su idoneidad:

El art. 287 del Código Civil y Comercial^[11], establece que los instrumentos privados pueden estar firmados o no; el WhatsApp por su característica está encuadrado dentro de los instrumentos particulares no firmados, como los impresos, registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra o información. –

Y posteriormente el Artículo 288 trata sobre la prueba de autoría, o sea de quién emanó, a través de la firma, consistiendo en el nombre del firmante, o un signo; si es un instrumento electrónico, se suple con la firma digital. –^[12]

A su vez también se encuentra fundamentación en el art 319 del CCCN, que determina su valor probatorio^[13]

Los mensajes de WhatsApp constituyen una fuente de prueba, siendo que, a través de esta metodología de comunicaciones por vía electrónica, se produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios de evidenciar dentro de un pleito judicial. Es el dato electrónico, mediante el cual las partes intentarán valerse a fin de crear la necesaria convicción hacia el juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido.^[14]

La jurisprudencia ya ha dejado sentadas las bases acerca que los mensajes enviados por cualquier sistema de mensajería electrónica, entre ellos el WhatsApp, son un medio de comunicación y, como tal, permite el envío de documentos electrónicos que pueden instrumentar actos y hechos jurídicos. Estos documentos, al ser electrónicos, satisfacen el requerimiento legal de la escritura, previsto en el art. 6 in fine de la ley 25.506 (Ley de Firma Digital) y, por lo general, se sostiene que están firmados al indicar el nombre y/o el nombre de usuario del autor (cfr. Bender, Agustín, “El correo electrónico como prueba en la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), DJ 27/11/13, 91). Nuestros tribunales han interpretado que “los correos electrónicos que carezcan de firma digital o de firma electrónica reconocida o acreditada deben ser considerados meros documentos particulares no firmados, o bien, principio de prueba por escrito en los términos del CCIV 1191 (cfr. CNCiv, Sala I, 11/08/05, in re “Leone, Jorge Néstor c/ Maquieira, Jorge Sabino s/ Cobro de sumas de dinero”; en igual sentido, esta CNCom, Sala D, 02/03/10, in re “Bunker Diseños SA c/ IBM Argentina SA s/ ordinario”), no poseyendo estos documentos, por sí mismos, valor probatorio intrínseco (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 11/04/18, in re “Gestam Argentina SA c/ Unionbat SA s/ ordinario”; bis idem, 30/06/17, in re “Casano Gráfica SA c/ Ligier SA s/ ordinario”; ter ídem, 27/06/06, in re “Coop. de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/ Becerra Leguizamón Hugo Ramón s/ Incidente de apelación”)”. Mas, la prueba por excelencia, a tales efectos, está dada por el peritaje informático, debiendo el experto encargarse de identificar cuáles fueron los equipos de origen y de destino del mensaje y, además, recabar cualquier otro dato de utilidad que permita determinar el contenido del e-mail en cuestión (en igual sentido, Calvinho, Gustavo, “La prueba de los correos electrónicos”, LL 2010-E, 276).^[15]

Entendemos que se encuentran dados los fundamentos por los cuales consideramos que los mensajes de WhatsAspp son idóneos para notificar fehacientemente, y en caso de disconformidad y desconocimiento del receptor deberá probar, en sede judicial, la veracidad ^[16]de la comunicación, que en nada se diferencia de cualquier prueba a realizar sobre una pieza postal que sea desconocida por la contraparte en un juicio. –

¿Qué comunicar vía e- mail o WhastsApp en época del coronavirus?

A partir que la OMS decretó que el contagio con el coronavirus se considera una pandemia, conforme al dictado de normas de carácter nacional ^[17]y norma local (CABA) ^[18]que establecen el aislamiento obligatorio, hizo indispensable que los administradores de consorcios, establecieran protocolos y procedimientos acordes a la situación epidemiológica, limitando la circulación y aglomeración de personas en espacios comunes.

En este escenario, es absolutamente imposible el desarrollo presencial de una asamblea. Toda la normativa apunta a su suspensión hasta el levantamiento del aislamiento.

En este escenario el administrador, se encuentra vedado de la realización de las mentadas asambleas, y por el plazo que dure, no deberá cumplir con las siguientes notificaciones fehacientes, impuestas por el código. –

⮚ La Convocatoria a asambleas (art. 2059 y 2067 inc. a)^[19]

⮚ Las proposiciones que se efectúen en una asamblea que deben comunicarse fehacientemente a los ausentes (art. 2060 segunda parte)

Sí debe comunicar por ejemplo, todas las recomendaciones efectuadas por el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con referencia a la pandemia, notas de carácter general, liquidaciones de expensas, notificación a los propietarios dentro de las 48 hs. de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio ( art 2067, inc k); etc., y todas las que hagan a su función como administrador respecto a su mandante y los únicos elementos comunicacionales para poder materializarlos son los mails y los mensajes de WhatsApp.

Conclusión

El mundo, a partir de la pandemia, ha cambiado radicalmente, dejando paso a una forma de relacionarnos, casi con exclusividad a través de una masiva incorporación de Internet y las redes sociales en nuestras vidas, como único medio de relacionarnos.

Hoy los mails, Facebook, Skype, Linkedin y WhatsApp significan mucho más que medios de comunicación. Nadie se resiste ya a utilizarlos y disfrutar sus ventajas. –

Hace diez años era impensable que nos pudiéramos comunicar en un consorcio a través de los distintos tipos de mensajerías, todo estaba sustentado en soporte papel y toda la administración debía ser archivada siempre en ese sistema. Hoy es cosa del pasado. De pronto vamos hacia un mundo en el que las notificaciones son virtuales, quedando excepcionalmente algunas en soporte papel y en este tiempo nos sentimos acompañados por el nuevo Código Civil y Comercial. –

^[1] Abogada/mediadora. dsevitz@estudiodianasevitz.com.ar

^[2] Ley 26.994, C.C y Com. que entró en vigencia 1ero. de agosto de 2015

^[3] Cartas documento, telegramas, cartas con acuse de recibo

^[4] Las del operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, con el fin de prestar los servicios de recogida, admisión, transporte, clasificación, distribución y entrega a los exclusivos efectos de garantizar dicho servicio postal universal.

^[5] DI-2020-2592-GCABA-DGDYPC

^[6] Art. 3ero. de le ley 25506 “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento

^[7] Art 319 CC y Com.-Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

^[8] Citar: elDial.com – AA5F2C Publicado el 27/05/2010- Copyright 2020 – elDial.com – Editorial Albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

^[9] Partes: Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala/Juzgado: D Fecha: 7-nov-2017

^[10] En este caso, a la casilla de mail que le ha suministrado el propietario

^[11] Artículo 287. Instrumentos privados y particulares no firmados

Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.

Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.

Lea más: https://leyes-ar.com/codigo_civil_y_comercial/287.htm

^[12]Código Civil y Comercial Nacional

Artículo 288. Firma La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

^[13] Código Civil y Comercial Nacional – Artículo 319. Valor probatorio

El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

^[14] Doctrina – Prueba electrónica: “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil.”

Por IADPI -29 octubre, 2018, Gastón Bielli

^[15] PRENAVAL SEGURIDAD SRL C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS SANTOS DUMONT 2719/21/23/55 S/ ORDINARIO: Kölliker Frers – Uzal .CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL – A.

Fecha: 22/10/2019 Fallo en extenso Citar: elDial.com – AG5BD2 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL

^[16] Se prueba por una pericia informática

^[17] DNU 260/2020

^[18] 2020-2592-GCBA DGDYPC

^[19] Porque se encuentran suspendidas por los DNU

FUENTE:: elDial.com – DC2AA8

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